2020年的春节，是一个特殊、艰难、也是令人难忘的一个春节，新型冠状病毒的爆发和蔓延，对各行、各业、各界乃至每一个人都是一次严峻的挑战。受此次疫情的影响，导致市场消费需求大幅下降，生产、投资短期内趋于停滞，平日里人来人往、车水马龙的大型商业广场或购物中心客流量急剧减少，商业不动产承租人的经营状况因此陷入了困境，这势必会对商业不动产租赁合同的履行造成影响。对此，很多承租人希望能够适用“不可抗力”或“情势变更”制度的规定，变更或解除商业不动产租赁合同。下面，我们就此次疫情对商业不动产租赁合同的履行影响进行简要的分析，并就此提出处理方式，希望对相关企业和个人在面对此问题时提供有益的参考和借鉴。

一、新冠疫情与不可抗力

（一）此次疫情能否构成不可抗力？

《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”；《合同法》117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。由此可见，不可抗力是指任何一方在签订本合同时不能预见的、遭受影响一方不能避免、不能克服的，导致合同不能履行或不能如期履行的事件。迄今为止，对于新型冠状病毒肺炎的成因及其发源地即使是很多国内外权威的医学专家都无法预见、无法做出准确的判断，针对治疗新冠病毒的疫苗依然在研制之中，而且此次疫情已经蔓延到了全世界的许多国家，迫使许多国家采取了诸多紧急预防措施来防止疫情的进一步扩散。因此，通常应当认定此次新冠疫情本身符合不可抗力的特征，同时全国各地政府为防治疫情的扩散而采取的各项行政措施对一般当事人而言也是不可预见、不能避免、不能克服的，具备“不可抗力”的特征。

但是我们也需要清晰地认识到，不同的当事人由于主客观条件及所处环境的不同，对疫情及其影响的预期是不同的，并且疫情发展本身具有一个过程，其对合同当事人及合同履行的影响也是逐步显现的。因此，不能“一刀切”的将肺炎疫情适用于所有合同而认定为不可抗力，要坚持具体问题具体分析。

如果合同当事人对肺炎疫情是否构成不可抗力已作出约定，那么就应当按照约定处理；如果未将疫情约定为不可抗力，但对疫情期间的合同履行作了事先或事后的安排，那么不应将疫情认定为不可抗力。另外，根据《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。因此，如果当事人迟延履行合同义务之后发生了此次疫情，也不得以此为由来主张不可抗力进行免责。

（二）疫情构成不可抗力后对商业不动产租赁合同履行的影响

1、将产生部分或全部免除责任的法律效力。疫情发生后，很多承租人都会根据《合同法》第117条的规定向出租人主张要求其减免租金。但是，能否减免租金的关键在于是否满足“因不可抗力导致不能履行合同”，即合同不能履行与不可抗力之间必须存在直接的因果关系。商业不动产租赁合同作为典型的双务合同，出租人和承租人都是互相享有权利，互相承担义务的。出租人的义务是向承租人交付权属合法且可供正常使用的房屋，承租人的义务就是按照约定合理使用房屋并支付租金。新冠疫情爆发后，各地政府为了防止疫情蔓延，阻断病毒传播，采取了诸多疫情防控措施，包括延长假期、延迟复工、限制人员外出和流动，禁止聚集性活动等。因此，各地政府已明令要求各大商业广场、购物中心、电影院、酒店、KTV等人员流动非常密集的公共场所暂停经营。所以，虽然出租人已按照合同的约定向上述场所的承租人交付房屋，但承租人因政府采取疫情防控的相关措施而无法在一定时期内使用上述场所经营，构成《合同法》第117条中的“不可抗力”，承租人可以向出租人主张减免租金。具体的减免数额，双方当事人可以根据疫情以及疫情防治措施对合同履行的影响程度进行协商。

对于政府并未限令停止经营的出租人和承租人，需要区别以下四种情形进行分析。第一种情形是药店、超市、农贸市场等正常开业的涉及民生保障的经营商户。此类商户受肺炎疫情影响很有限，原则上应当按照合同的约定履行，通常认为不能适用不可抗力的规定要求出租人减免租金。

第二种情形是还在正常开业经营但受疫情的影响营业收入状况不佳甚至无收入的商户。此种情形下承租人并没有因为疫情以及疫情防治措施的实施无法使用租赁房屋进行经营，但受疫情的影响导致其经营状况相比于往年而言较差，此时则可以根据公平原则对其予以适当减免租金。

第三种情形是受疫情影响导致营业收入状况不佳，为减少经营成本而自行闭店的商户。对于此种情形，关键是确定是否是因为疫情导致承租人经营状况不佳而造成，例如某些大型商场虽未关闭，商场内商户也正常开店营业，但受肺炎疫情影响而门庭冷落，表面上看似乎可以继续履行租赁合同，但实际上经营的合同目的已难以实现。在此情况下对比开店的日常成本支出，如果闭店利大于弊，那商户选择闭店也无可厚非，租金可以适当减免；如果闭店弊大于利，那么商户选择闭店显然不合情理，此时租金能否减免或减免多少应视商户的过错大小而定。

第四种情形是商场由于人流量骤减而决定暂时关闭，或政府出于防疫抗疫的原因要求其暂时关闭，进而导致商场内的商户被迫闭店。此种情形下，商户无法营业是由于商场单方决定关闭或政府出于防疫需要而要求商场暂时关闭，商户可以要求商场适当予以减免租金。

2、不可抗力导致合同目的落空时可以解除合同。根据《合同法》第94条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因此，如果承租人想以此次疫情为不可抗力而要求解除合同时，应当以不可抗力对合同履行的影响程度是否已经达到合同目的不能实现的程度。实践中，合同不仅体现了当事人之间的意思自治，更代表着当今社会的交易秩序，体现着市场主体的诚实信用。所以在司法实践中，出于鼓励促成交易，维护市场交易秩序的目的，不论是对合同的无效，还是对合同的解除，人民法院对此的要求和审查是比较严格和谨慎的。不同于具有一时性的买卖合同，租赁合同属于持续性合同，其履行行为具有持续性的特点。因此如果本次新冠疫情发生时租赁合同剩余的租赁期限较长，且此次疫情及其防疫措施的实施和开展并没有达到导致合同目的不能实现的程度，则承租人要求解除商业不动产租赁合同请求很难获得仲裁委员会或者人民法院的支持。

二、新冠疫情与情势变更

（一）此次疫情能否构成情势变更？

     我国在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定了情势变更原则，第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。据此，当事人如果想以情势变更原则请求变更或者解除合同，应当满足以下五个条件：一是合同成立后，合同的基础条件(即客观情况)发生了重大变化；二是该重大变化在当事人订立合同时无法预见；三是重大变化不属于不可抗力且不属于商业风险；四是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；五是情势变更不可归责于当事人。因此，此次新冠肺炎疫情能否构成情势变更不能一概而论，必须结合个案情况具体问题具体分析。

认定是否适用情势变更原则的关键和核心，是认定合同的基础条件是否发生了重大变化。最为常见的类型是合同出现对价关系障碍，常见的情形包括因法律、法规、政策的变更或废止或因不可抗力而导致的对价关系严重失衡，继续履行合同可能会导致一方当事人的付出与收益严重不对等。例如各地政府为了防止疫情进一步蔓延和扩散，政府要求各商业广场或购物中心暂时关闭，导致承租商场店铺的商户无法开业经营，无法获得营业收入，此时租金与租赁房屋使用之间就存在对价关系障碍。

认定是否适用情势变更原则的另一个重点是判断是否符合继续履行合同对于一方当事人明显不公平这一条件。对其中所谓的“明显不公平”可结合一般正常人的标准、合同当事人的承受能力等因素进行综合分析和判断。通常认为如果继续履行合同对一方当事人显示公平，但该方当事人事实上完全可以承受，则不宜认定构成情势变更；相反，如果通常认为继续履行不会导致不公，但却超过了合同当事人可以预见的承受限度，则依公平原则可以认定构成情势变更。例如，某商铺承租人受新冠肺炎疫情及其防控措施影响，经营收入骤减，经营成本增加，若仍按原租赁合同约定的租金金额支付租金，承租人必将遭受损失。这种情况下，如果损失超出承租人的承受能力，则可认为继续履行合同对其明显不公平，但如果成本增加幅度不大，承租人能够承受，则增加的成本原则上仍应由其自行负担，承租人不得主张情势变更。

（二）疫情构成情势变更后对商业不动产租赁合同履行的影响

此次疫情对各行各业都造成了不同程度的负面影响。因此，遭受疫情不利影响的承租人可以积极与出租人进行友好协商，妥善应对、管控和处理分歧。如果协商不成的，遭受疫情不利影响的承租人可以通过向人民法院起诉的方式，请求变更或者解除合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条的规定，通过援引情势变更制度请求变更或者解除合同，当事人必须通过向人民法院起诉的方式进行，这与当事人以不可抗力为由解除合同只需通知对方即可解除的方式具有明显不同。而且在司法实践中，为了有效限制法官在适用情势变更制度时的自由裁量权，维护市场交易秩序和经营秩序，最高人民法院在2009年4月27日发布的《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中，明确要求各级人民法院在适用情势变更制度时，务必要做到正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。由此可见，在实践中当事人想要援引情势变更制度请求变更或者解除合同是具有很大难度的。因此，遭受疫情不利影响的承租人想要援引情势变更制度请求变更或者解除合同时，必须注意对相关证据的收集和保存，尤其是注意收集和保存能够证明继续履行原租赁合同将对己方明显不公平、不合理的证据，以及证明变更后的合同具有公平性、合理性的证据。

三、当事人应对新冠疫情对商业不动产租赁合同履行影响的处理方式

（一）商业不动产租赁合同的承租人可以采取的处理方式

一是重新认真检视合同约定和法律规范。合同、法律法规是处理民商事合同法律事务和纠纷的基本依据，尽快检视合同约定和法律规范，有助于及早判断自身享有的权利和面临的法律风险，有利于及早确定应对疫情影响的方案措施，从而赢得主动。

二是及时通知出租人并积极与出租人进行沟通和协商。《合同法》第118条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此，建议承租人在第一时间预测自身目前以及未来一段时间受新冠疫情的影响程度，评估相关租赁合同是否还能依约履行，是否存在违约风险。如果承租人由于疫情及其防控措施导致经营状况不佳，或因交通管制、强制隔离无法返程等原因导致无法依约履行租赁合同的，承租人应将因前述情形造成其无法继续履约的情况及时通知出租人，并积极与出租人通过协商解决，努力避免双方遭受不必要的损失。

三是注意收集和保存证据，为将来可能面临的仲裁或诉讼做好准备。承租人应当提高自身的证据意识，做到未雨绸缪，避免最后进入仲裁或诉讼阶段后因证据不足而面临不利的局面。首先要注意收集和保存疫情防控措施及其造成合同履行困难的证据，例如政府部门关于延期复工、停产停业的通知、公告、命令等，以及自身受疫情影响而无法正常使用租赁房屋或者营业收入减少、经营成本增加的证据。其次要注意收集和保存一切记录有和出租人沟通协商内容的证据(如双方往来的函件、邮件、通话记录、聊天记录等)。第三是如果考虑要变更合同，还应当注意收集和保存关于疫情期间的客流量、视听资料、营业收入、经营成本、经营损失等证据。

（二）商业不动产租赁合同的出租人可以采取的处理方式

一是面对承租人的通知要及时予以回复。当出租人在接到承租人请求减免租金、闭店、变更或解除合同等内容的通知时，无论承租人提出的请求是否合法合理，出租人都应当及时予以回复。对承租人的合理请求，可以由双方通过协商进行处理；对承租人不合理的请求，应当明确予以拒绝并说明理由。

二是出租人同样需要注意收集和保存对自己有利的证据，以备在双方进行谈判磋商甚至仲裁或诉讼时使用。出租人应当保存好监控录像、客流信息等数据，注意收集和保存能够证明疫情期间对商户经营收入影响不大或没有影响的相关证据，以及承租人的请求明显不合理的证据，同时也要收集和保存好一切记录有和承租人沟通协商内容的证据，防止被某些别有用心的商户趁机利用来谋取私利。

三是对于有实力、有条件，情况允许的出租人可以对承租人相应的减免租金。由于受疫情的影响，市场消费需求明显下降，这必然会对各大商业广场、购物中心以及商户的经营带来困难。因此，有实力、有条件的出租人可以本着相互理解、合作共赢、共同发展的原则，对承租人相应的减免租金，这样做，不仅可以降低商户的压力和负担，给广大商户解燃眉之急，更能够在这个特殊的时期彰显出租人的责任、担当与奉献，更好的强信心、聚民心、暖人心、筑同心，从而取得良好的社会效果。